ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LIMA
R.N. Nº 3301-2004
LIMA
LIMA, VEINTIOCHO DE ABRIL
DE DOS MIL CINCO.
El presente caso en
análisis, corresponde a la Resolución Judicial de la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima, integrada por los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada,
Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo.
Seguido
contra Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellano ,la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad número 3301-04 /Lima ,
en su resolución de fecha 28 de abril del 2005 , se confirma que se declaró no haber nulidad en la sentencia
de vista que condena por el delito contra la libertad – violación de la
intimidad – en agravio de Mónica Adaro Rueda , a 4 años de pena privativa de la
libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años bajo la
observancia de las reglas de conducta y el pago fijo de cincuenta mil nuevos
soles por reparación civil solidaria.
*ARGUMENTOS RELEVANTES DE LA SALA:
1.)
La Sala, al fundamentar el fallo, señala con relación
al derecho a la intimidad y al caso concreto,” que la difusión televisiva con
las escenas sexuales íntimas de la agraviada no estaban de ningún modo
justificadas por una exigencia informativa, en cuanto se estima que el derecho
de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la
utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia”.
Este es un argumento importante en lo que se refiere a
los límites de la libertad de la
información que puede convertirse en un verdadero parámetro. Si el
informador considera que la noticia o el programa tiene relevancia social, va a
depender de la forma como la edita. En el caso concreto, es evidente que la
difusión de las escenas sexuales no era indispensable para la comprensión de la
noticia, más bien aparecen como un agregado malsano, aún asumiendo que estamos
frente a un caso de ejercicio de la prostitución clandestina, hecho negado por
la agraviada. Como también señala la Sala, no se trata de impedir la
divulgación de la noticia, sino de examinar los intereses contrapuestos,
ponderándolos. Este mismo ejercicio debe hacerlo un informador responsable,
serio, a efectos de no vulnerar la dignidad de las personas, teniendo como
referencia el interés público, sin que ello signifique renuncia a su labor
informativa.
Evidentemente, el caso
se agravaría si no estamos frente a un caso de ejercicio de la
libertad individual de sostener
relaciones sexuales con las personas que considere pertinente.
2.)
Señala, además, que “el derecho a la información no es
absoluto, pues ningún derecho lo es, y ha de coexistir -pacíficamente- con
otros derechos fundamentales”.
La propia Sala se encarga de señalar los parámetros
que deben ser considerados cuando se presenta un conflicto entre los Derechos
Fundamentales, especialmente entre la libertad de información y la intimidad u
honor. Estos criterios son:
2.1)
La no existencia de derechos fundamentales absolutos.
Esta aseveración contundente debe remarcarse porque,
en efecto, ni la libertad de información ni el derecho a la intimidad o al
honor, como ningún otro derecho son absolutos, por lo que admiten limitaciones,
debiendo ceder a favor de otros derechos
cuando las circunstancias lo ameriten. Por ello es que, a priori, no es posible
determinar la prevalencia de uno sobre el otro. Ambos, libertad de información
y de intimidad, son derechos fundamentales, cuya dilucidación a favor de uno u
otro, es casuística. Cada caso, como ya lo hemos indicado, determinará la
prevalencia, teniendo en consideración la existencia o no del interés público
2.2)
“La delimitación de los derechos enfrentados,
distinguiendo entre la libertad de la información y de expresión, por un lado, y el derecho a la
intimidad personal, por otro”.
Es indudable que la doctrina cumple un papel
importante en este aspecto, ya que la delimitación de ambos derechos requiere
de un análisis de los contenidos. Sin embargo, en concreto, frente al caso
específico, la Jurisprudencia deberá actuar un cotejo, a efectos de delimitar
los alcances respectivos de los derechos en conflicto. En buena cuenta, debe
tenerse presente los elementos conceptuales de ambos derechos.
2.3)
“La importancia de los criterios de ponderación”.
Este es un elemento de interpretación de los Derechos
Fundamentales, importante en el razonamiento jurídico que llevan a cabo los
jueces en una sociedad democrática.
Ponderar significa sopesar, efectuar un examen
valorativo de las implicancias sociales de tomar una determinación a favor de
uno de los derechos.
Este es un aspecto determinante, porque no se trata de
optar por uno u otro, sin tener en consideración el resultado de esa opción, el
impacto social que ello va a producir las pautas de conducta que los
justiciables, los medios de comunicación y los informadores, vamos a deducir
dicha opción. De lo que se trata es de considerar que los 2 derechos son
importantes, pero en la prevalencia de uno sobre el otro para el caso concreto,
se debe considerar tres criterios, según la Sala Penal Transitoria: el tipo de
libertad ejercitada, el interés público existente y si se trata de un personaje
público o privado.
2.4)
“La especial consideración de penetrar, dolosa y
abusivamente en la intimidad personal”.
Entendemos que lo que se ha querido referir la
solución, son las circunstancias específicas de la forma cómo se ha violentado
la intimidad. Es indudable que, de no existir motivo de interés social que justifique la penetración en el ámbito de
la intimidad, la protección de este derecho cobra su máxima expresión por parte
del sistema jurídico, a lo que debemos agregar, para el caso concreto, la forma
dolosa y abusiva como se procedió en la captación de las imágenes. Fue hecho
adrede y en forma malsana, sin ningún tipo de conmiseración, con el evidente
propósito de producir un escándalo que le permita al programa obtener mayor
audiencia del público.
La Sala, por ello, considera que la reparación civil
debió fijarse en una suma mayor, sin embargo, por consideraciones del orden
procesal (la agraviada no interpuso recurso de nulidad contra la sentencia de
la Corte Superior) no podía aumentar el monto.
3.)
La libertad de información y la veracidad de la
información.
Forma parte de la argumentación de la sentencia, el
señalar que la veracidad de un hecho, obtenido violentado la intimidad de la
persona no exime al informador de responsabilidad. En efecto, hemos señalado
que, a diferencia del tema de honor donde el informador se puede defender
basándose en la excepción de verdad (exceptio veritatis), en el tema relativo
al derecho a la intimidad no es posible esta defensa. Son otros los argumentos
que deberá utilizar el informador para defenderse, como sería el demostrar que
los hechos son de interés público y que las escenas difundidas constituyen en
lo fundamental de la información, que no es posible entender la información sin
la difusión de dichas escenas.
* ARGUMENTOS DE LA DEFENSA:
Dos
han sido los argumentos más importantes de la defensa de los sentenciados:
1.)
Que los actos de prostitución clandestina no son
objeto de protección por el derecho de la intimidad.
Sostener que los actos de prostitución clandestina no
son objeto de protección por el derecho a la intimidad, es una expresión
genérica que no se condice en las diversas situaciones que podría desembocar,
en algunos casos, en arbitrariedades y en flagrante violación al derecho a la
intimidad, así como en otras, podría justificarse la prevalencia del derecho a
la información.
En buena cuenta, no todos los actos relacionados con
la prostitución clandestina deben estar abiertos al conocimiento del público en
general. Sin embargo, existirán razones por las cuales las autoridades
respectivas pueden incursionar en locales donde, clandestinamente, se
desarrollen estas actividades. ¿Cuáles son esas razones?, indudablemente, el
interés público, como podría ser por un tema de salud pública, o porque esta
actividad la desarrollan menores de edad. En estos casos, las autoridades, con
la autorización del Ministerio Público o, en su caso, de un juez, pueden
efectuar redadas, incursionando en las habitaciones. Es evidente que la
intimidad cede ante la actuación de las autoridades porque de por medio está la
salud pública o la defensa de los derechos de los menores de edad.
La libertad de información, especialmente, aquella que
se desarrolla a través de los medios de comunicación masiva, tiene sus
limitaciones. Para dar a conocer el
hecho que ha motivado la intervención policial, en el tema de la prostitución clandestina,
la información no tiene que ser tan explícita y mucho menos, con imágenes que
reproduzcan el acto sexual. Es de una falta de delicadeza e irresponsabilidad
la propalación de imágenes de los actos que se desarrollan en la habitación.
No es la mejor manera de combatir la prostitución
clandestina, si es a costa de violentar un derecho fundamental, como es de
intimidad de personas. El cinismo es evidente, ya que en realidad lo que se
buscaba era generar el escándalo en aras de rating. Ese era y es el negocio.
2.)
Que el trabajo periodístico sobre el tema “Vedettes
dedicadas a la prostitución clandestina”, es un acto de ejercicio del derecho a
la libertad de prensa.
Señalar que la actuación de periodistas en este caso,
representa el ejercicio pleno de la libertad de la información es no establecer
límites al ejercicio de este otro derecho fundamental. La libertad de
información no es un derecho absoluto. Si bien está ampliamente protegido por
las normas de carácter internacional, así como constitucionales y disposiciones
especiales, su ejercicio está marcado por el sentido de responsabilidad y las
exigencias de del interés público.
En el presente caso, la propalación de las imágenes a
nivel nacional, de escenas que traducen una relación sexual, filmadas en una
habitación, aun cuando esta sea la de un hotel, constituye una transgresión al
derecho de intimidad. Los periodistas pueden informar si se trata del ejercicio
de la prostitución clandestina, pero lo que no pueden hacer es editar la
información con imágenes de escenas íntimas. La verdad de los hechos no eximen
de responsabilidad a los periodistas, a diferencia de lo que ocurriría en un
tema de honor, en donde probando la verdad de las afirmaciones, supuestamente
transgresoras del honor, es una razón poderosa para eximir de responsabilidad
al informador.
Sin embargo, es preciso distinguir lo que ocurre en el
campo de honor, de lo que ocurre en el campo de la intimidad .En efecto, en el
tema de honor, no se admite censura previa de ninguna autoridad, en virtud a
este privilegio que se concede a la libertad de información.
Si la noticia o el programa editado vulneran el honor
de una persona, este puede solicitar la rectificación, o denunciar penalmente o
demandar civilmente la indemnización correspondiente. En cambio, en el tema de
la intimidad, no es solo la propalación de la noticia o programa que se vulnera
este derecho. La divulgación es una suerte de segunda etapa con lo cual se
agrava la transgresión, porque la primera etapa es la intromisión, la captación
de los hechos.
No es extraño, por ello, que nuestro legislador
procesal, haya considerado la posibilidad, para los casos de intimidad, del uso
de las medidas cautelares innovativas, que tienden a modificar la situación de
hecho o de derecho que se viene produciendo al momento de la solicitud. En el
caso concreto, es preciso hacer la distinción entre la propalación de la
noticia, como hecho público, de la propalación de las escenas captadas en la
habitación del hotel, relacionadas con la actividad sexual. Lo que el juzgador
podría haber evitado es la difusión de las escenas captadas en la habitación,
mediante una medida cautelar innovativa, porque la transgresión ya se produjo.
Estas escenas constituyen un exceso informativo, muy propio del programa que
dirige la sentenciada, tendentes a despertar la curiosidad pública.
*PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TECNICA DE
MAGALY MEDINA.
Tres
razones alternativas se presentaron como fundamento de la pretensión de
absolución de la periodista Magaly Medina.
1.)
O la falta de tipicidad del hecho por no estar
protegida la prostitución clandestina por el ámbito del bien jurídico amparado
por el tipo penal del art.154 del Código Penal: La Intimidad.
Se cita en el art.154 del Código Penal lo siguiente:
El que viola la intimidad de la vida personal o
familiar ya sean observando, escuchando o registrando un hecho, palabra,
escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años.
La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y
de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad
conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta
a ciento ochenta días-multa.
1.
El bien jurídico como límite interno de interpretación
de la ley penal.
Según Luis Jiménez de Asúa, afirma que en las leyes
penales la finalidad es el bien jurídico que constituye el objeto de protección
del tipo penal, por lo que es forzoso desentrañarlo para efectuar una debida
interpretación de la ley penal. El
descubrimiento del bien jurídico es el primer paso para aplicar la ley conforme
a su sentido a través de su recta interpretación.
Según Maurach y Zipf, señalan que para la
interpretación de la ley penal es decisiva la determinación del bien jurídico
protegido a través del tipo penal.
Según Juan Bustos Ramírez, establece que el bien
jurídico en la parte especial fija el ámbito del injusto que describe el tipo
penal.
2.
Protección jurídica de la Intimidad.
Según Morales Godo, señala que a pesar de que en el
Perú el derecho a la intimidad es protegido a nivel de la Constitución, el
Código Civil y el Código Penal, la Jurisprudencia y la doctrina en esta materia
está en una fase inicial de desarrollo. El derecho a la intimidad protege la
esfera de la existencia de la persona reserva para sí misma, libre de
intromisiones tanto de particulares como del Estado. La intimidad es lo más restrictivo,
el aspecto más reservado de la vida privada.
El Capítulo II del Título IV del Libro Segundo del
Código Penal fija como bien jurídico protegido a la vida íntima, no a la vida
privada, la que no tendría como regla la protección a través del Derecho Penal
sino de Derecho Civil.
Si bien podría admitirse que la vida privada está
protegida por el tipo penal del art. 157, al definir como objeto de la acción a
datos de la esfera política que técnicamente no corresponden a la vida íntima;
en los supuestos típicos de los artículos 154 al 156, el objeto de la acción
corresponde a datos del ámbito personal y familiar que son los que forman la
vida íntima, no a la vida privada. El
tipo penal del art. 154 tiene como objeto jurídico específico a la vida íntima.
3.
Naturaleza Jurídica de la Prostitución clandestina:
Ilícito administrativo.
Según Morales Godo, pone en discusión si la
prostitución puede encuadrarse, ya no en la vida íntima, sino en el ámbito de
la vida privada porque en general no es pacífica la ubicación de los actos de
comercio, como los reconoce Morales Godo, quien define a la Prostitución como
“una actividad pública”.
La prostitución, como acto de comercio, corresponde a
la vida privada o a la pública, pero jamás a la vida íntima.
La Prostitución puede ser legal si cumple
2 requisitos:
1. La prostitución solamente puede ser practicada en
lugares que cuenten con autorización municipal.
2. La
prostitución solamente puede ser practicada por mujeres sujetas a control de
sanidad.
Por lo tanto, la prostitución clandestina, es decir,
la que se practica sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
norma administrativa configura un ilícito o injusto administrativo.
2.)
O la falta de antijuricidad, pues la supuesta lesión a
la intimidad de la vedette Mónica Adaro, a través del reportaje sobre las
Prostivedettes, estuvo justificada por tratarse de un caso de ejercicio regular
de la libertad de información, conforme el art.20, inciso 8 del Código Penal.
Se cita en el art.20 inciso 8 del Código Penal lo
siguiente:
Esta exento de responsabilidad penal:
8.- El que obra por disposición de la ley, en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo.
1.
¿El orden jurídico justifica que una información lesione
al bien jurídico intimidad sin constituir delito?
La respuesta es sí.
El orden jurídico admite situaciones en las que una
información pese a lesionar la intimidad no constituye delito.
Para que la información no sea delito a pesar de
afectar la intimidad de una persona, tiene que encuadrar en alguna de las
causas de justificación que prevé el art.20 del Código Penal.
El registro y la difusión de la práctica de
prostitución clandestina configura la causa de justificación de actuar en el
ejercicio regular del derecho a la libertad de información, prevista en el tipo
permisivo del art.20, inciso 8 del Código Penal.
2.
¿Cómo se determina el ejercicio regular del derecho a
la libertad de información?: La teoría de los límites internos.
El autor español José Muñoz Lorente sobre los límites
internos de los derechos fundamentales expresa:
“Los límites
internos de un derecho fundamental son aquellos que derivan de la propia
naturaleza, sentido, contenido y finalidad del derecho fundamental, es decir,
son aquellos dados por una interpretación lógica y teleológica del mismo….”.
En el caso conflicto de la libertad de información con
el derecho a la intimidad, la teoría de los límites internos establece si la
información dada a conocer a la sociedad constituye el ejercicio regular del
derecho a la libertad de información y, por lo tanto, justifica la lesión al
derecho, a la intimidad que se haya producido.
Tratándose de la colisión entre la libertad de
información y la intimidad, la justificación de la lesión de esta última por
ejercicio regular del derecho a informar exige solamente un límite interno, la
relevancia social de la información.
3.
Relevancia pública de la información sobre la
prostitución clandestina.
Existen 3 criterios para fijar el interés público de
la información:
1. Criterio
de la inclusión de la información en un medio de comunicación social: Es la ubicación de la información en el medio de la
prensa la que determina el interés p
2. Criterio
subjetivo: Es la condición de
personaje público del sujeto al que se refiere la información la que determina
el interés público de la misma.
3. Criterio
objetivo: Es la materia o el tema de la información el que determina el
interés público de la misma.
La práctica de prostitución clandestina que se
registró y difundió, a través de los programas de Magaly TV objeto de la
acusación privada, constituyó una información de interés público por las
siguientes razones objetivas:
·
La prostitución
clandestina constituye un ilícito administrativo.
·
La prostitución
clandestina es un problema de salud pública.
·
La vedette es un
personaje público de gran influencia dentro del grupo social que forman los
consumidores que han elegido como el medio de comunicación social de masas más
importante cuantitativamente del país, la llamada prensa “chicha”, “amarilla” o
no convencional.
3.)
O la falta de culpabilidad, pues el supuesto injusto
penal que se cometió a través del reportaje de las Prostivedettes, se llevó a
cabo por error de prohibición indirecto invencible, previsto en el art.14 segundo
párrafo del Código Penal.
Se cita en el art.14 segundo párrafo del Código Penal
lo siguiente:
El error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuará la pena.
1.
El error de prohibición invencible como una causa de
exclusión de la culpabilidad.
El error de prohibición se produce cuándo la persona
comete una acción típica y antijurídica, pero no llega a ser culpable por haber
actuado sin conciencia de la antijuricidad.
El maestro alemán Hans Heinrich Jescheck explica que
la conciencia de la antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad; quien
realiza un comportamiento a pesar del conocimiento que tiene sobre la
contradicción del mismo con el orden jurídico, evidencia su falta de actitud
jurídica, es decir, de respeto al Derecho que regula la vida en la sociedad.
Joaquín Cuello Contreras , sostiene que dependiendo de
la razón por la que el sujeto activo cree equívocamente que su conducta es
lícita, en doctrina se diferencia entre error de prohibición directo (es cuando
el agente realiza la conducta por la creencia equivocada que es lícita por
desconocimiento de la prohibición legal, o porque pese a su conocimiento la
considere no vigente, o la interprete equivocadamente.) e indirecto (cuando el
agente realiza la conducta por la creencia equivocada que la acción, si bien en
principio está prohibida, en su caso está amparada por una causa de
justificación desconoce su límite).
2.
Verificación de un error de prohibición invencible
indirecto en el caso penal.
En el supuesto de que el registro y la difusión del
acto de prostitución clandestina fuese un injusto penal, Magaly Medina no
podría ser considerada culpable porque habría actuado en error de prohibición
indirecto invencible.
El asesoramiento de abogados determinó que Magaly
Medina no tuviera conciencia de la antijuricidad por creer “equivocadamente”
que el trabajo periodístico estaba
justificado por la libertad de información.
El Poder Judicial reconoce el error de prohibición
invencible cuando se ha cumplido el deber de información recabando opiniones
especializadas.
“La resistencia al mandato judicial, producida por la
creencia de que existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos
jurisdiccionales y realizada tras haber efectuado consultas a especialistas
sobre el particular, configura error de prohibición invencible sobre la
ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal del inculpado,
pues este no habría actuado de modo culpable”.
“Existe un error de prohibición en los inculpados que
actúan bajo la creencia que su conducta era lícita, debiendo eximírselo de
responsabilidad penal. Para determinar el error debe tomarse en cuenta la
profesión de los inculpados y la existencia de un informe legal que les
indicaba que su conducta era lícita”.
*LA SENTENCIA:
Se
afirma que los sentenciados sostuvieron en su defensa, según refiere el Fallo
de la Sala Penal, que:
A)
Los actos de
prostitución clandestina no son objeto de protección por el derecho a la
intimidad.
B)
El trabajo
periodístico sobre vedettes dedicadas a la prostitución clandestina es un acto
de ejercicio del derecho a la libertad de prensa.
En
tal sentido, la difusión de actos sexuales como práctica de prostitución
clandestina no se encuadra dentro del supuesto de hecho típico del art.154 del
Código Penal y corresponde, mas bien, al derecho a la libertad de información.
Para
la Sala, el reconocimiento de los denunciados
de no haber contado con el consentimiento de la agraviada para filmar
las escenas sexuales, constituye sustento probatorio suficiente para verificar
la comisión del delito contra la intimidad. Así, en su considerando quinto, la
Sala se pronuncia sobre el fundamento del derecho a la intimidad, señalando:
“La difusión televisiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada no
estaban de ningún modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanto se
estima que el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los
límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la
noticia. Con tales parámetros, no se trata de bloquear la expresión de las
libertad fundamental de la información, sino por el contrario, apoyados en el
código deontológico de los periodistas, hacer que ella se desenvuelva según las
características que le son propias, actuando así el balance de los intereses
contrapuestos”.
En
su considerando sexto, el fallo señala que el derecho de información, como todo
derecho, no es absoluto, y que cuando su ejercicio afecta la intimidad y honor
de las personas nos encontramos ante un conflicto de derechos (ambos
fundamentales).
En
su considerando séptimo, la Sala señala que al existir colisión entre 2
derechos fundamentales debe tratarse de que ambos se desarrollen y que ninguno
tenga que desaparecer por obra de otro. “Por ello los operadores jurídicos
ponderarán, pesarán o sopesarán los derechos en cuestión para que prevalezcan
uno y otro al máximo dentro de lo posible, valiéndose en lo criterio de la
proporcionalidad”.
En
su considerando octavo, la Sala señala: “Si la información no es de interés
público, no estamos pues ante un hecho noticiable, se invierte lógicamente la
prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con
independencia de que la persona afectada sea pública o privada”.
En
su considerando noveno, se afirma que la exhibición del vídeo titulado
“Prostivedettes”, supone una intromisión inaceptable que penetra el ámbito del
derecho a la intimidad personal y que no trata de una información de interés
público.
En
su considerando décimo, se explicita que el hecho de que la información que se
revele puede ser veraz no impide que se configure una violación a la intimidad
personal, cuando la persona afectada, como Mónica Adaro, no es personaje
público y la referencia a prostitución clandestina no es un delito ni un asunto
de interés general.
Por
estas consideraciones, creo que estoy de acuerdo que la sentencia se ajusta a
la Constitución y al Código Penal, aunque de una cierta manera fueron bien
benévolos con la sentencia contra Magaly
Medina y Ney Guerrero, además luego de este proceso se puede sostener la
confrontación de derechos tanto a la libertad de información y al derecho a la
intimidad, de acuerdo a su debida interpretación de acuerdo al caso que se
presente.
