Análisis de Caso MÓNICA ADARO

ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LIMA

R.N. Nº 3301-2004

LIMA

LIMA, VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL CINCO.

El presente caso en análisis, corresponde a la Resolución Judicial de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima, integrada por los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo.

Seguido contra Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellano ,la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad número 3301-04 /Lima , en su resolución de fecha 28 de abril del 2005 , se confirma que se declaró no haber nulidad en la sentencia de vista que condena por el delito contra la libertad – violación de la intimidad – en agravio de Mónica Adaro Rueda , a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años bajo la observancia de las reglas de conducta y el pago fijo de cincuenta mil nuevos soles por reparación civil solidaria.

*ARGUMENTOS RELEVANTES DE LA SALA:

1.)     La Sala, al fundamentar el fallo, señala con relación al derecho a la intimidad y al caso concreto,” que la difusión televisiva con las escenas sexuales íntimas de la agraviada no estaban de ningún modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanto se estima que el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia”.

Este es un argumento importante en lo que se refiere a los límites de la libertad de la    información que puede convertirse en un verdadero parámetro. Si el informador considera que la noticia o el programa tiene relevancia social, va a depender de la forma como la edita. En el caso concreto, es evidente que la difusión de las escenas sexuales no era indispensable para la comprensión de la noticia, más bien aparecen como un agregado malsano, aún asumiendo que estamos frente a un caso de ejercicio de la prostitución clandestina, hecho negado por la agraviada. Como también señala la Sala, no se trata de impedir la divulgación de la noticia, sino de examinar los intereses contrapuestos, ponderándolos. Este mismo ejercicio debe hacerlo un informador responsable, serio, a efectos de no vulnerar la dignidad de las personas, teniendo como referencia el interés público, sin que ello signifique renuncia a su labor informativa.

Evidentemente, el caso  se agravaría si no estamos frente a un caso de ejercicio de la libertad  individual de sostener relaciones sexuales con las personas que considere pertinente.

2.)     Señala, además, que “el derecho a la información no es absoluto, pues ningún derecho lo es, y ha de coexistir -pacíficamente- con otros derechos fundamentales”.

La propia Sala se encarga de señalar los parámetros que deben ser considerados cuando se presenta un conflicto entre los Derechos Fundamentales, especialmente entre la libertad de información y la intimidad u honor. Estos criterios son:

2.1)  La no existencia de derechos fundamentales absolutos.

Esta aseveración contundente debe remarcarse porque, en efecto, ni la libertad de información ni el derecho a la intimidad o al honor, como ningún otro derecho son absolutos, por lo que admiten limitaciones, debiendo ceder a favor  de otros derechos cuando las circunstancias lo ameriten. Por ello es que, a priori, no es posible determinar la prevalencia de uno sobre el otro. Ambos, libertad de información y de intimidad, son derechos fundamentales, cuya dilucidación a favor de uno u otro, es casuística. Cada caso, como ya lo hemos indicado, determinará la prevalencia, teniendo en consideración la existencia o no del interés público

2.2)  “La delimitación de los derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de la información  y de expresión, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro”.

Es indudable que la doctrina cumple un papel importante en este aspecto, ya que la delimitación de ambos derechos requiere de un análisis de los contenidos. Sin embargo, en concreto, frente al caso específico, la Jurisprudencia deberá actuar un cotejo, a efectos de delimitar los alcances respectivos de los derechos en conflicto. En buena cuenta, debe tenerse presente los elementos conceptuales de ambos derechos.

2.3)  “La importancia de los criterios de ponderación”.

Este es un elemento de interpretación de los Derechos Fundamentales, importante en el razonamiento jurídico que llevan a cabo los jueces en una sociedad democrática.

Ponderar significa sopesar, efectuar un examen valorativo de las implicancias sociales de tomar una determinación a favor de uno de los derechos.

Este es un aspecto determinante, porque no se trata de optar por uno u otro, sin tener en consideración el resultado de esa opción, el impacto social que ello va a producir las pautas de conducta que los justiciables, los medios de comunicación y los informadores, vamos a deducir dicha opción. De lo que se trata es de considerar que los 2 derechos son importantes, pero en la prevalencia de uno sobre el otro para el caso concreto, se debe considerar tres criterios, según la Sala Penal Transitoria: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente y si se trata de un personaje público o privado.

2.4)  “La especial consideración de penetrar, dolosa y abusivamente en la intimidad personal”.

Entendemos que lo que se ha querido referir la solución, son las circunstancias específicas de la forma cómo se ha violentado la intimidad. Es indudable que, de no existir motivo de interés social  que justifique la penetración en el ámbito de la intimidad, la protección de este derecho cobra su máxima expresión por parte del sistema jurídico, a lo que debemos agregar, para el caso concreto, la forma dolosa y abusiva como se procedió en la captación de las imágenes. Fue hecho adrede y en forma malsana, sin ningún tipo de conmiseración, con el evidente propósito de producir un escándalo que le permita al programa obtener mayor audiencia del público.

La Sala, por ello, considera que la reparación civil debió fijarse en una suma mayor, sin embargo, por consideraciones del orden procesal (la agraviada no interpuso recurso de nulidad contra la sentencia de la Corte Superior) no podía aumentar el monto.

3.)     La libertad de información y la veracidad de la información.

Forma parte de la argumentación de la sentencia, el señalar que la veracidad de un hecho, obtenido violentado la intimidad de la persona no exime al informador de responsabilidad. En efecto, hemos señalado que, a diferencia del tema de honor donde el informador se puede defender basándose en la excepción de verdad (exceptio veritatis), en el tema relativo al derecho a la intimidad no es posible esta defensa. Son otros los argumentos que deberá utilizar el informador para defenderse, como sería el demostrar que los hechos son de interés público y que las escenas difundidas constituyen en lo fundamental de la información, que no es posible entender la información sin la difusión de dichas escenas.

              

* ARGUMENTOS DE LA DEFENSA:

Dos han sido los argumentos más importantes de la defensa de los sentenciados:

1.)     Que los actos de prostitución clandestina no son objeto de protección por el derecho de la intimidad.

Sostener que los actos de prostitución clandestina no son objeto de protección por el derecho a la intimidad, es una expresión genérica que no se condice en las diversas situaciones que podría desembocar, en algunos casos, en arbitrariedades y en flagrante violación al derecho a la intimidad, así como en otras, podría justificarse la prevalencia del derecho a la información.

En buena cuenta, no todos los actos relacionados con la prostitución clandestina deben estar abiertos al conocimiento del público en general. Sin embargo, existirán razones por las cuales las autoridades respectivas pueden incursionar en locales donde, clandestinamente, se desarrollen estas actividades. ¿Cuáles son esas razones?, indudablemente, el interés público, como podría ser por un tema de salud pública, o porque esta actividad la desarrollan menores de edad. En estos casos, las autoridades, con la autorización del Ministerio Público o, en su caso, de un juez, pueden efectuar redadas, incursionando en las habitaciones. Es evidente que la intimidad cede ante la actuación de las autoridades porque de por medio está la salud pública o la defensa de los derechos de los menores de edad.

La libertad de información, especialmente, aquella que se desarrolla a través de los medios de comunicación masiva, tiene sus limitaciones. Para  dar a conocer el hecho que ha motivado la intervención policial, en el tema de la prostitución clandestina, la información no tiene que ser tan explícita y mucho menos, con imágenes que reproduzcan el acto sexual. Es de una falta de delicadeza e irresponsabilidad la propalación de imágenes de los actos que se desarrollan en la habitación.

No es la mejor manera de combatir la prostitución clandestina, si es a costa de violentar un derecho fundamental, como es de intimidad de personas. El cinismo es evidente, ya que en realidad lo que se buscaba era generar el escándalo en aras de rating. Ese era y es el negocio.

2.)     Que el trabajo periodístico sobre el tema “Vedettes dedicadas a la prostitución clandestina”, es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa.

Señalar que la actuación de periodistas en este caso, representa el ejercicio pleno de la libertad de la información es no establecer límites al ejercicio de este otro derecho fundamental. La libertad de información no es un derecho absoluto. Si bien está ampliamente protegido por las normas de carácter internacional, así como constitucionales y disposiciones especiales, su ejercicio está marcado por el sentido de responsabilidad y las exigencias de del interés público.

En el presente caso, la propalación de las imágenes a nivel nacional, de escenas que traducen una relación sexual, filmadas en una habitación, aun cuando esta sea la de un hotel, constituye una transgresión al derecho de intimidad. Los periodistas pueden informar si se trata del ejercicio de la prostitución clandestina, pero lo que no pueden hacer es editar la información con imágenes de escenas íntimas. La verdad de los hechos no eximen de responsabilidad a los periodistas, a diferencia de lo que ocurriría en un tema de honor, en donde probando la verdad de las afirmaciones, supuestamente transgresoras del honor, es una razón poderosa para eximir de responsabilidad al informador.

Sin embargo, es preciso distinguir lo que ocurre en el campo de honor, de lo que ocurre en el campo de la intimidad .En efecto, en el tema de honor, no se admite censura previa de ninguna autoridad, en virtud a este privilegio que se concede a la libertad de información.

Si la noticia o el programa editado vulneran el honor de una persona, este puede solicitar la rectificación, o denunciar penalmente o demandar civilmente la indemnización correspondiente. En cambio, en el tema de la intimidad, no es solo la propalación de la noticia o programa que se vulnera este derecho. La divulgación es una suerte de segunda etapa con lo cual se agrava la transgresión, porque la primera etapa es la intromisión, la captación de los hechos.

No es extraño, por ello, que nuestro legislador procesal, haya considerado la posibilidad, para los casos de intimidad, del uso de las medidas cautelares innovativas, que tienden a modificar la situación de hecho o de derecho que se viene produciendo al momento de la solicitud. En el caso concreto, es preciso hacer la distinción entre la propalación de la noticia, como hecho público, de la propalación de las escenas captadas en la habitación del hotel, relacionadas con la actividad sexual. Lo que el juzgador podría haber evitado es la difusión de las escenas captadas en la habitación, mediante una medida cautelar innovativa, porque la transgresión ya se produjo. Estas escenas constituyen un exceso informativo, muy propio del programa que dirige la sentenciada, tendentes a despertar la curiosidad pública.

*PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TECNICA DE MAGALY MEDINA.

Tres razones alternativas se presentaron como fundamento de la pretensión de absolución de la periodista Magaly Medina.

1.)     O la falta de tipicidad del hecho por no estar protegida la prostitución clandestina por el ámbito del bien jurídico amparado por el tipo penal del art.154 del Código Penal: La Intimidad.

Se cita en el art.154 del Código Penal lo siguiente:

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sean observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

1.       El bien jurídico como límite interno de interpretación de la ley penal.

Según Luis Jiménez de Asúa, afirma que en las leyes penales la finalidad es el bien jurídico que constituye el objeto de protección del tipo penal, por lo que es forzoso desentrañarlo para efectuar una debida interpretación de la ley penal.  El descubrimiento del bien jurídico es el primer paso para aplicar la ley conforme a su sentido a través de su recta interpretación.

Según Maurach y Zipf, señalan que para la interpretación de la ley penal es decisiva la determinación del bien jurídico protegido a través del tipo penal.

Según Juan Bustos Ramírez, establece que el bien jurídico en la parte especial fija el ámbito del injusto que describe el tipo penal.

2.       Protección jurídica de la Intimidad.

Según Morales Godo, señala que a pesar de que en el Perú el derecho a la intimidad es protegido a nivel de la Constitución, el Código Civil y el Código Penal, la Jurisprudencia y la doctrina en esta materia está en una fase inicial de desarrollo. El derecho a la intimidad protege la esfera de la existencia de la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones tanto de particulares como del Estado. La intimidad es lo más restrictivo, el aspecto más reservado de la vida privada.

El Capítulo II del Título IV del Libro Segundo del Código Penal fija como bien jurídico protegido a la vida íntima, no a la vida privada, la que no tendría como regla la protección a través del Derecho Penal sino de Derecho Civil.

Si bien podría admitirse que la vida privada está protegida por el tipo penal del art. 157, al definir como objeto de la acción a datos de la esfera política que técnicamente no corresponden a la vida íntima; en los supuestos típicos de los artículos 154 al 156, el objeto de la acción corresponde a datos del ámbito personal y familiar que son los que forman la vida íntima, no a la vida privada.  El tipo penal del art. 154 tiene como objeto jurídico específico a la vida íntima.

3.       Naturaleza Jurídica de la Prostitución clandestina: Ilícito administrativo.

Según Morales Godo, pone en discusión si la prostitución puede encuadrarse, ya no en la vida íntima, sino en el ámbito de la vida privada porque en general no es pacífica la ubicación de los actos de comercio, como los reconoce Morales Godo, quien define a la Prostitución como “una actividad pública”.

La prostitución, como acto de comercio, corresponde a la vida privada o a la pública, pero jamás a la vida íntima.

                La Prostitución puede ser legal si cumple 2 requisitos:

1. La prostitución solamente puede ser practicada en lugares que cuenten con autorización municipal.

2.  La prostitución solamente puede ser practicada por mujeres sujetas a control de sanidad.

Por lo tanto, la prostitución clandestina, es decir, la que se practica sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma administrativa configura un ilícito o injusto administrativo.

2.)     O la falta de antijuricidad, pues la supuesta lesión a la intimidad de la vedette Mónica Adaro, a través del reportaje sobre las Prostivedettes, estuvo justificada por tratarse de un caso de ejercicio regular de la libertad de información, conforme el art.20, inciso 8 del Código Penal.

Se cita en el art.20 inciso 8 del Código Penal lo siguiente:

Esta exento de responsabilidad penal:

8.- El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

1.       ¿El orden jurídico justifica que una información lesione al bien jurídico intimidad sin constituir delito?

La respuesta es sí.

El orden jurídico admite situaciones en las que una información pese a lesionar la intimidad no constituye delito.

Para que la información no sea delito a pesar de afectar la intimidad de una persona, tiene que encuadrar en alguna de las causas de justificación que prevé el art.20 del Código Penal.

El registro y la difusión de la práctica de prostitución clandestina configura la causa de justificación de actuar en el ejercicio regular del derecho a la libertad de información, prevista en el tipo permisivo del art.20, inciso 8 del Código Penal.

2.       ¿Cómo se determina el ejercicio regular del derecho a la libertad de información?: La teoría de los límites internos.

El autor español José Muñoz Lorente sobre los límites internos de los derechos fundamentales expresa:

 “Los límites internos de un derecho fundamental son aquellos que derivan de la propia naturaleza, sentido, contenido y finalidad del derecho fundamental, es decir, son aquellos dados por una interpretación lógica y teleológica del mismo….”.

En el caso conflicto de la libertad de información con el derecho a la intimidad, la teoría de los límites internos establece si la información dada a conocer a la sociedad constituye el ejercicio regular del derecho a la libertad de información y, por lo tanto, justifica la lesión al derecho, a la intimidad que se haya producido.

Tratándose de la colisión entre la libertad de información y la intimidad, la justificación de la lesión de esta última por ejercicio regular del derecho a informar exige solamente un límite interno, la relevancia social de la información.

3.       Relevancia pública de la información sobre la prostitución clandestina.

Existen 3 criterios para fijar el interés público de la información:

1. Criterio de la inclusión de la información en un medio de comunicación social: Es la ubicación de la información en el medio de la prensa la que determina el interés p

2. Criterio subjetivo: Es la condición de personaje público del sujeto al que se refiere la información la que determina el interés público de la misma.

3. Criterio objetivo: Es la materia o  el tema de la información el que determina el interés público de la misma.

La práctica de prostitución clandestina que se registró y difundió, a través de los programas de Magaly TV objeto de la acusación privada, constituyó una información de interés público por las siguientes razones objetivas:

·         La prostitución clandestina constituye un ilícito administrativo.

·         La prostitución clandestina es un problema de salud pública.

·         La vedette es un personaje público de gran influencia dentro del grupo social que forman los consumidores que han elegido como el medio de comunicación social de masas más importante cuantitativamente del país, la llamada prensa “chicha”, “amarilla” o no convencional.

3.)     O la falta de culpabilidad, pues el supuesto injusto penal que se cometió a través del reportaje de las Prostivedettes, se llevó a cabo por error de prohibición indirecto invencible, previsto en el art.14 segundo párrafo del Código Penal.

Se cita en el art.14 segundo párrafo del Código Penal lo siguiente:

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.

1.       El error de prohibición invencible como una causa de exclusión de la culpabilidad.

El error de prohibición se produce cuándo la persona comete una acción típica y antijurídica, pero no llega a ser culpable por haber actuado sin conciencia de la antijuricidad.

El maestro alemán Hans Heinrich Jescheck explica que la conciencia de la antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad; quien realiza un comportamiento a pesar del conocimiento que tiene sobre la contradicción del mismo con el orden jurídico, evidencia su falta de actitud jurídica, es decir, de respeto al Derecho que regula la vida en la sociedad.

Joaquín Cuello Contreras , sostiene que dependiendo de la razón por la que el sujeto activo cree equívocamente que su conducta es lícita, en doctrina se diferencia entre error de prohibición directo (es cuando el agente realiza la conducta por la creencia equivocada que es lícita por desconocimiento de la prohibición legal, o porque pese a su conocimiento la considere no vigente, o la interprete equivocadamente.) e indirecto (cuando el agente realiza la conducta por la creencia equivocada que la acción, si bien en principio está prohibida, en su caso está amparada por una causa de justificación desconoce su límite).

2.       Verificación de un error de prohibición invencible indirecto en el caso penal.

En el supuesto de que el registro y la difusión del acto de prostitución clandestina fuese un injusto penal, Magaly Medina no podría ser considerada culpable porque habría actuado en error de prohibición indirecto invencible.

El asesoramiento de abogados determinó que Magaly Medina no tuviera conciencia de la antijuricidad por creer “equivocadamente” que el trabajo  periodístico estaba justificado por la libertad de información.

El Poder Judicial reconoce el error de prohibición invencible cuando se ha cumplido el deber de información recabando opiniones especializadas.

“La resistencia al mandato judicial, producida por la creencia de que existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos jurisdiccionales y realizada tras haber efectuado consultas a especialistas sobre el particular, configura error de prohibición invencible sobre la ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal del inculpado, pues este no habría actuado de modo culpable”.

“Existe un error de prohibición en los inculpados que actúan bajo la creencia que su conducta era lícita, debiendo eximírselo de responsabilidad penal. Para determinar el error debe tomarse en cuenta la profesión de los inculpados y la existencia de un informe legal que les indicaba que su conducta era lícita”.

*LA SENTENCIA:

Se afirma que los sentenciados sostuvieron en su defensa, según refiere el Fallo de la Sala Penal, que:

A)       Los actos de prostitución clandestina no son objeto de protección por el derecho a la intimidad.

B)       El trabajo periodístico sobre vedettes dedicadas a la prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa.

En tal sentido, la difusión de actos sexuales como práctica de prostitución clandestina no se encuadra dentro del supuesto de hecho típico del art.154 del Código Penal y corresponde, mas bien, al derecho a la libertad de información.

Para la Sala, el reconocimiento de los denunciados  de no haber contado con el consentimiento de la agraviada para filmar las escenas sexuales, constituye sustento probatorio suficiente para verificar la comisión del delito contra la intimidad. Así, en su considerando quinto, la Sala se pronuncia sobre el fundamento del derecho a la intimidad, señalando: “La difusión televisiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada no estaban de ningún modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanto se estima que el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parámetros, no se trata de bloquear la expresión de las libertad fundamental de la información, sino por el contrario, apoyados en el código deontológico de los periodistas, hacer que ella se desenvuelva según las características que le son propias, actuando así el balance de los intereses contrapuestos”.

En su considerando sexto, el fallo señala que el derecho de información, como todo derecho, no es absoluto, y que cuando su ejercicio afecta la intimidad y honor de las personas nos encontramos ante un conflicto de derechos (ambos fundamentales).

En su considerando séptimo, la Sala señala que al existir colisión entre 2 derechos fundamentales debe tratarse de que ambos se desarrollen y que ninguno tenga que desaparecer por obra de otro. “Por ello los operadores jurídicos ponderarán, pesarán o sopesarán los derechos en cuestión para que prevalezcan uno y otro al máximo dentro de lo posible, valiéndose en lo criterio de la proporcionalidad”.

En su considerando octavo, la Sala señala: “Si la información no es de interés público, no estamos pues ante un hecho noticiable, se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada”.

En su considerando noveno, se afirma que la exhibición del vídeo titulado “Prostivedettes”, supone una intromisión inaceptable que penetra el ámbito del derecho a la intimidad personal y que no trata de una información de interés público.

En su considerando décimo, se explicita que el hecho de que la información que se revele puede ser veraz no impide que se configure una violación a la intimidad personal, cuando la persona afectada, como Mónica Adaro, no es personaje público y la referencia a prostitución clandestina no es un delito ni un asunto de interés general.

Por estas consideraciones, creo que estoy de acuerdo que la sentencia se ajusta a la Constitución y al Código Penal, aunque de una cierta manera fueron bien benévolos  con la sentencia contra Magaly Medina y Ney Guerrero, además luego de este proceso se puede sostener la confrontación de derechos tanto a la libertad de información y al derecho a la intimidad, de acuerdo a su debida interpretación de acuerdo al caso que se presente.